[25] 但反过来讲，议会能够在诸多政治斗争与妥协之后摆脱充满分歧的环境，充分实现同性恋者的平等婚姻权，这种政治突围能力在比较法与比较政治中是罕见的。
[50]根据如上论证思路，可以说基本权利的间接第三人效力，实乃国家狭义保护义务的一种特殊适用情形。具而言之，为提高国家对社会权的保障力度，国家立法机关尤其负有对第三人可能造成的社会权侵害进行周密考量和适当超前防备的义务。
针对狭义国家保护义务中的第三人侵害，按照具体特性标准，学界通常将其划分为事先、事中和事后三个阶段。摘要：在以基本权利—国家义务为核心的宪法分析框架中，国家保护义务虽然对基本权利具有普遍性的工具主义价值，但是立基于人权内容的二分法差异，社会权较之自由权在关于国家保护义务的论证逻辑、体系结构及实现径路等方面均呈现出一种反向性特征。从世界范围来看，当前多数国家都或直接或间接地承认司法机关是社会权纠纷的最终调处者，但是源于各国司法机关在地位、权限以及设置上的具体差异，对社会权保护义务的履行方式却有不同。[30]其次，在排除与救济层次，学界多认为此两层次的社会权保护义务在本质上仍被归入危险的防御以及自由法治国原则，所针对的权利主体以及国家行为又都系具体的、明确的、特定的，因此该层次的社会权保护义务应当被同时视为一种主观权利。[4]此后，日本学界进一步发展了对国家保护义务概念的使用。
因为，在具体实践中，妨碍社会权实现的不仅仅是国家给付的欠缺，更可能来自‘社会的侵害。虽然上述直接第三人效力的观点遭到学界广泛的批评和质疑，但是从世界范围来看，目前爱尔兰、瑞士以及南非等少数国家仍承认社会权的这一司法保护义务模式。[37]在理论上，作为客观法的社会权国家保护义务，要想转化成为一种主观权利，必须同时具备如下条件：一是实质确保社会权具有必要性。
对此，有学者指出公民受教育首先应体现为受义务教育，受义务教育权的义务主体应当同时包括未成年人及其父母或法定监护人且后者应是主要义务主体。从社会权的规范效力出发，社会权国家保护义务的体系结构可以概括为客观法与主观权利两重架构，该架构的逻辑关联如下图所示： 具体来说，社会权国家保护义务的体系结构和内容可以概括如下：（1）作为客观法规范的社会权国家保护义务主要包括制度性保障义务和狭义保护义务两项内容。[42]在现代行政秩序中，既然福利行政原理已经重构了个人与他人以及个人与政府之间的新型权义关系，那么这种关系首要的任务即系获得实证法上的合法性。[20]参见马岭：《宪法权利解读》，中国人民公安大学出版社2010年版，第472页。
当然，我们亦必须看到通过司法以保障自由权和社会权所应存在的差异，由于对社会权的救济通常会涉及整体性的政策问题，且政府给付义务的履行需要一定的准备和实施时间，因此为防止司法机关在具体救济过程中越俎代庖侵犯权力分立原则，笔者认为司法机关所采取的救济措施应以弱度救济为限。[5]此处的基本权利在原初意义上多被限定在古典自由权的范围之内，并以此表征个人用以对抗国家对受宪法所保障之法益与自由领域之干预的防御权。
而对于宪法所规定的基本国策条款，其最终实现不仅需要国家负有一种消极不侵犯的尊重义务，而且还强调立法机关有义务制定具体法律，进而明确社会权实施的相关概念、标准与程序等。另一方面，省级以及较大市的人民政府亦可以根据法律、行政法规、地方性法规等规定，通过地方规章形式，对涉及社会权保护的事项做进一步的明确规定。[11]既然在现代社会中社会权和自由权都被认为是重要的宪法基本权利类型，那么根据上述基本权利—国家义务的宪法分析框架，国家是否也应当对社会权承担相应的保护义务？对此，答案显然是肯定的。狭义保护义务的宪法价值主要在于保护公民基本权利[包括自由权和社会权]免受国家之外的第三方侵害，其履行首先体现在预防层次，即国家立法权有义务通过制定法律，包括刑法、行政法以及民法，以防止第三人对公民基本权利的非法侵害。
在现代社会，基于议会时间上的压力、所涉事项的技术性以及灵活性要求等因素的考量，各国家法律制定机关在履行社会权立法保护义务时，对社会权所应实施之政策目的或要件内容等，大都只作原则性或纲领性规定，为保证这些规定的贯彻落实，立法机关一般同时会将上述立法中的各种细部事项和技术性事项，委任给行政机关定之。当然，必须指出的是，这种主导和参与的观点只是强调国家有义务通过立法以建构和形成基本制度，而并不意味着国家必须直接向公民给付。在德国联邦宪法法院历来的裁判中，德国学界和实务界所承认的基本权利保护义务范围多有限定，主要集中在对生命、身体自由、人格权以及财产权等古典自由权的保障。郑贤君：《基本权利原理》，法律出版社2010年版，第1-35页。
[19]郑贤君：《非国家行为体与社会权》，《浙江学刊》2009年第1期。[8]Vgl.BVerfGE39,1（41 f.];BVerfGE88,203,251. [9]李建良主编：《宪法解释之理论与实务》（第2辑），台湾中山人文社会科学研究所1999年版，第332页。
[48]正因如此，德国学界逐渐开始发展将第三人效力作为国家保护义务的分支功能来看待。[42]参见[日]南博方：《行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第65页。
在现实中，由于社会权分配多涉及国家财政能力、国家资源运用以及社会利益调整等事项，因此根据现代宪法原理，以上种种调控作为国家政治决策之内容，自然离不开国家立法权的主导和参与。[39]参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第139-180页。BVerfGE46,160v.16.10.1977. [31]参见陈国刚：《福利权研究》，中国民主法制出版社2009年版，第162页。在现实生活中，这主要表现为依照比例原则而划定相关权利主体的权利边界。因此在此种情形下，若继续以社会权本身的不确定性为由否定或排斥其主观化，无疑会产生片面的结果。[27]参见[德]罗伯特?阿列克西：《法?理性?商谈：法哲学研究》，朱光、雷磊译，中国法制出版社2011年版，第271-280页。
也就是说，由于事情涉及国家财政能力、国家资源运用以及社会利益调整等多项因素，国家的创设性给付义务通常应被纳入作为客观法的制度性保障范围而作为例外，在事情涉及社会国原则的核心即社会安全要求时，也即当人民的生活无法达到维持人性尊严的最低标准时，即便国家的上述创设性义务没有履行，公民也可以直接依据社会权的相关规定请求国家提供帮助或救济。（二）派生性结构：作为主观权利的社会权国家保护义务体系 所谓主观权利，是指臣民相对于国家的地位，国民据此有权通过法律行为或者根据为保护其个人利益而制定的、可以针对行政机关适用的法律规范，向国家提出要求或者针对国家实施一定的行为。
第二，承认社会权的主观化并不意味着必然违反权力分立原则。1.就传统保护方式而言，行政权对社会权保护义务的履行与自由权并无二致。
张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第137页。[26]参见李秀群：《宪法基本权利水平效力研究》，中国政法大学出版社2009年版，第172页。
在福利行政领域，公民社会权的义务主体具有双重属性，在形式上表征为政府，在实质上则还暗含着社会以及公民个体对其他公民个体的义务，这种义务经过转化即形成相应的福利权利和福利给付义务，而政府则因承担给付行政责任而享有相应行政保护的权力。虽然学界就客观法之主观化问题仍存在诸多争议，如持否定意见的学者多认为国家保护义务是一个立体性、综合性工程，倘若直接赋予个案当事人以概括请求权，则极易对其他人员或社会公众利益造成过分压抑，但为增强基本权利保障的实效性，多数学者还是认为其存立具有可行性和必要性。例如，《日本国宪法》第26条规定国民有受教育的权利。因为，基本权利作为法秩序内的最高内涵规范，其客观价值秩序功能是国家一切行为的基础，当国家内部发生贫困、失业等结构性社会问题时，其作用效力必然会突破传统的防御权之限制，而将其保护面向扩及行使自由所需要的物质条件以及防止来自社会自身对自由所带来的危害上。
[29]参见龚向和、刘耀辉：《论国家对基本权利的保护义务》，《政治与法律》2009年第5期。[16]纵观各国宪法文本的具体规定，国家对社会权的制度性保障义务大致可以分为以下两种基本构造：（1）作为整体的基本国策所涵摄的制度性保障义务。
通过行政权以履行社会权保护义务，主要体现为警察权力向福利行政领域的扩张。具体来说，作为主观权利的社会权国家保护义务，主要包括以下内容： 1.最低限度的国家给付和服务义务。
陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，《法学研究》2008年第1期。[18] 2.国家对社会权的狭义保护义务。
然而事实上，正如美国学者桑斯坦所言，权利都是有成本的，所有权利都要求政府积极的回应。近年来，国内虽然已有学者开始着力强调国家义务对于公民权利的重要价值与意义，[1]甚至有部分学者还对国家保护义务作了专门探讨，[2]但遗憾的是，既有研究成果并没有完全解决国家保护义务学说本身以及其移植至我国所存在的诸多分歧与困境。在规范层面，德国国家保护义务理论虽然可以为我国基本权利保障提供某种思考范式或参照，但是由于其理论来源的异域性以及适用范围主要针对自由权等问题，因此我国在对其进行借鉴吸收或移植时必须特别注意到国家对自由权与社会权的保护义务在论证逻辑、体系结构及实现径路等方面均存在明显的反向性特征。在此基础上，只有当上述国家机关完全无视社会权之宪法委托义务的存在，即完全不作为或没有制定任何其他替代性解决方案而径行根本性地终止某项给付或组织、程序机制时，若该国司法机关享有违宪审查权，那么它同时亦有义务通过对以上所涉及的社会权宪法规范的解释来宣示上述立法作为或不作为违宪。
为保障社会权的有效实现，在社会法领域，不仅给付接受者需要通过必要的程序支持以获得有效保护，而且在上述法律关系中，通常情形下，除了给付接受者之外，还会涉及其他众多参与性主体，为保证上述各主体间的关系顺畅、互不侵犯，也有必要通过相应的程序规则予以规范。[15]吴庚：《宪法的解释与适用》，台湾三民书局2004年版，第132页。
众所周知，给付行政与构成行政程序基础的思考形式有着特别的亲和性。参见[日]户波江二：《日本宪法学界关于基本权利保护义务论之论争》，牟宪魁译，载王学辉主编：《宪法与行政法论坛》（第5辑），法律出版社2012年版，第237页。
[14]参见李惠宗：《宪法工作权保障系谱之再探》，《宪法时代》2003年第1期。因为，狭义给付义务所对应的受益权功能，必然与公民的请求权相对应，而对于立法机关的这种给付保障义务，公民是否可以请求国家制定相关法律，则不无疑问。
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